Articles L. 2113-12 à L. 2113-14 et R. 2113-7 du code de la commande publique
Le code de la commande publique organise plusieurs dispositifs de marchés réservés. L’article L. 2113-12 vise les entreprises adaptées et les établissements et services d’accompagnement par le travail. L’article L. 2113-13 vise les structures d’insertion par l’activité économique. L’article L. 2113-13-1 permet, pour sa part, de réserver un marché ou un lot aux opérateurs qui l’exécutent dans le cadre d’activités de production de biens ou de services réalisées en établissement pénitentiaire et qui font travailler à ce titre des personnes détenues.
L’article L. 2113-14 autorise l’acheteur à réserver un même marché ou un même lot à la fois aux opérateurs relevant de l’article L. 2113-12 et à ceux relevant de l’article L. 2113-13. Un lot peut donc être ouvert simultanément, sous les conditions légales, aux structures du secteur protégé ou adapté et aux structures d’insertion par l’activité économique.
Le législateur a cependant prévu une règle différente pour le travail pénitentiaire. Le même article interdit de réserver simultanément un marché ou un lot aux opérateurs qui satisfont aux conditions de l’article L. 2113-13-1 et aux autres opérateurs visés au premier alinéa qui ne satisfont pas eux-mêmes à ces conditions pénitentiaires.
La logique est donc claire : la réservation pénitentiaire constitue une catégorie autonome. Une structure ayant par ailleurs la qualité d’entreprise adaptée, d’ESAT ou de SIAE peut naturellement candidater si elle satisfait aussi aux conditions propres à l’article L. 2113-13-1. En revanche, l’acheteur ne peut pas créer un même lot réservé ouvert indistinctement à des opérateurs pénitentiaires et à des structures réservées qui n’exécutent pas les prestations dans les conditions du travail pénitentiaire.
Lorsque l’acheteur souhaite mobiliser plusieurs catégories de marchés réservés, la solution la plus sûre consiste à raisonner lot par lot. La prohibition de l’article L. 2113-14 vise expressément le « même marché » ou le « même lot » ; des lots distincts peuvent donc, en pratique, être construits sur des fondements de réservation différents, sous réserve que l’allotissement soit objectivement justifié par le besoin et que chaque réservation soit clairement identifiée.
Pour un lot réservé au travail pénitentiaire, l’article R. 2113-7 fixe à au moins 50 % la proportion minimale mentionnée par l’article L. 2113-13-1. La décision de réserver doit être mentionnée dans l’avis d’appel à la concurrence ou, lorsqu’il n’y en a pas, dans les documents de la consultation.
Le règlement de la consultation et les pièces contractuelles doivent donc identifier sans ambiguïté : le fondement juridique de la réservation ; le ou les lots concernés ; les conditions permettant d’établir l’éligibilité du candidat ; le seuil de 50 % applicable au dispositif pénitentiaire ; et les modalités de contrôle pendant l’exécution.
Une attention particulière doit être portée au vocabulaire. Qualifier globalement une consultation de « marché socialement réservé » sans préciser le régime applicable peut créer une ambiguïté sur les opérateurs admis à candidater. Il est préférable de citer expressément l’article applicable pour chaque lot.
À lire également :
Un marché réservé au travail pénitentiaire échappe-t-il à la mise en concurrence ?
Un marché réservé au travail pénitentiaire dispense-t-il d’une clause sociale ?
Marché réservé pénitentiaire : la semi-liberté compte-t-elle dans le seuil de 50 % ?
Dans le cadre du contentieux en matière de marchés publics et de marchés réservés, le Cabinet Lapuelle est disponible pour vous accompagner. Vous pouvez également trouver sur le lien suivant, de nombreux modèles de courriers, notes juridiques et guides en matière de droit public général, qui sont à votre disposition sur le site Lapuelle Juridique. Pour toute autre question, vous pouvez contacter votre cabinet juridique ou prendre rendez-vous.