Articles L. 2113-13-1 et R. 2113-7 du code de la commande publique ; articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire
L’article L. 2113-13-1 du code de la commande publique permet de réserver un marché ou certains de ses lots aux opérateurs économiques qui exécutent les prestations dans le cadre d’activités de production de biens ou de services réalisées en établissement pénitentiaire et qui font travailler à ce titre des personnes détenues dans les conditions prévues par le code pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 fixe la proportion minimale à 50 %. La décision de réserver le marché doit en outre être annoncée dans l’avis d’appel à la concurrence ou, à défaut d’un tel avis, dans les documents de la consultation.
Une difficulté apparaît lorsqu’un opérateur travaille avec des personnes bénéficiant d’un régime de semi-liberté.
La DAJ apporte ici une précision très utile : les personnes détenues visées par le dispositif sont celles qui exercent leur activité sous le régime du contrat d’emploi pénitentiaire. L’exécution doit intervenir au sein de l’établissement pénitentiaire. Sont donc expressément exclues du dispositif les personnes placées en semi-liberté qui exercent leur activité professionnelle à l’extérieur de l’établissement sous le régime du droit commun du travail.
Autrement dit, le seul fait qu’une personne conserve juridiquement la qualité de personne détenue ou relève d’un aménagement de peine ne suffit pas à la faire entrer dans le calcul.
Le critère déterminant est celui du régime juridique et matériel du travail effectivement réalisé pour le marché : activité de production en établissement pénitentiaire et contrat d’emploi pénitentiaire.
Cette distinction est importante car un opérateur pourrait employer simultanément :
Ces différentes catégories ne peuvent pas être indistinctement additionnées pour atteindre artificiellement le seuil légal de 50 %.
Le guide DAJ précise par ailleurs que l’opérateur qui apporte la preuve de son implantation en établissement pénitentiaire au moment de l’attribution est présumé satisfaire à l’exigence minimale de 50 %. Mais contrairement à d’autres dispositifs de marchés réservés, le régime pénitentiaire comporte également des conditions qui doivent être respectées pendant l’exécution du marché.
La première précaution consiste à ne pas raisonner à partir de l’effectif global de l’entreprise.
Le contrôle doit être rattaché aux personnes effectivement mobilisées pour l’exécution du marché réservé et aux conditions dans lesquelles les prestations sont exécutées.
Les documents de la consultation peuvent ainsi utilement identifier :
La qualification de « personne détenue » ne doit donc pas être utilisée seule. Il faut vérifier que la personne participe bien à l’exécution du marché dans les conditions visées par l’article L. 2113-13-1.
Pour une personne en semi-liberté, la question pratique devient ainsi simple : travaille-t-elle, pour la prestation concernée, dans l’établissement pénitentiaire sous contrat d’emploi pénitentiaire, ou exerce-t-elle une activité extérieure relevant du droit commun du travail ?
Dans la seconde hypothèse, la DAJ indique qu’elle n’entre pas dans le dispositif de réservation pénitentiaire.
Cette vérification doit être documentée. Une fiche d’analyse peut notamment retracer le nombre total de personnes affectées au marché, le nombre de personnes répondant aux conditions du contrat d’emploi pénitentiaire, leur lieu d’activité et les pièces fournies par le candidat ou le titulaire.
Une erreur de calcul peut conduire à considérer comme éligible un opérateur qui ne satisfait pas réellement au régime du marché réservé et fragiliser la procédure de passation.
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