Articles L. 2113-13-1, L. 2113-14 et R. 2113-7 du code de la commande publique
Le code de la commande publique permet aux acheteurs de réserver certains marchés ou certains lots à des catégories déterminées d’opérateurs économiques.
Plusieurs dispositifs poursuivent ainsi des objectifs sociaux distincts :
Les deux premiers régimes peuvent être réunis sur un même marché ou un même lot. L’article L. 2113-14 du code de la commande publique autorise expressément cette ouverture simultanée.
La règle est différente pour le travail pénitentiaire. Un même marché ou un même lot ne peut pas être simultanément réservé aux opérateurs mentionnés à l’article L. 2113-13-1 et aux autres structures sociales lorsque celles-ci ne remplissent pas également les conditions propres au dispositif pénitentiaire.
Cette interdiction évite que des opérateurs relevant de régimes juridiquement différents soient placés dans une même procédure sans être soumis aux mêmes conditions d’éligibilité.
Pour relever de l’article L. 2113-13-1, l’opérateur doit notamment réaliser les prestations dans le cadre d’activités de production en établissement pénitentiaire et employer, pour l’exécution du marché, des personnes détenues dans les conditions prévues par le code pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 du code de la commande publique fixe à 50 % la proportion minimale de personnes détenues parmi les personnes employées pour l’exécution du marché réservé.
L’acheteur ne peut donc pas présenter une réservation générale mêlant indistinctement travail pénitentiaire, handicap et insertion. Il doit identifier précisément les opérateurs admis et les conditions qu’ils devront respecter.
L’acheteur doit commencer par réaliser un sourcing suffisamment documenté. Il lui permet d’identifier les ateliers pénitentiaires, entreprises adaptées, ESAT ou structures d’insertion capables de répondre à son besoin.
Trois architectures peuvent ensuite être envisagées.
La première consiste à réserver intégralement le marché ou le lot au travail pénitentiaire. Tous les candidats devront alors satisfaire aux conditions de l’article L. 2113-13-1 et au seuil fixé par l’article R. 2113-7.
La deuxième consiste à créer des lots distincts :
Cette solution facilite l’identification du fondement juridique de chaque lot et permet d’adapter les justificatifs demandés.
La troisième possibilité consiste à admettre plusieurs catégories d’opérateurs sur un même lot, mais uniquement lorsque chacun d’eux remplit cumulativement les conditions de la réservation pénitentiaire.
Dans tous les cas, l’avis d’appel à la concurrence ou, en son absence, les documents de la consultation doivent annoncer clairement :
Une rédaction ambiguë peut fermer irrégulièrement la concurrence, conduire à admettre un candidat inéligible ou empêcher l’acheteur de contrôler le respect de l’objectif social pendant l’exécution.
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