Articles L. 2112-2-1, L. 2113-13-1 et R. 2113-7 du code de la commande publique
L’article L. 2113-13-1 du code de la commande publique permet de réserver un marché ou certains de ses lots aux opérateurs qui l’exécutent dans le cadre d’activités de production de biens ou de services réalisées en établissement pénitentiaire. Ces opérateurs doivent faire travailler, pour cette exécution, des personnes détenues dans les conditions prévues par les articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 du code de la commande publique fixe à 50 % la proportion minimale de personnes détenues parmi les personnes employées pour l’exécution du marché ou du lot réservé. Il impose également que la décision de réserver soit mentionnée dans l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation.
Cette réservation agit d’abord sur l’accès à la procédure : seuls les opérateurs satisfaisant aux conditions légales peuvent candidater. Elle ne se confond pas avec une condition sociale d’exécution, qui décrit une obligation à respecter pendant la réalisation des prestations.
Depuis le 22 août 2026, l’article L. 2112-2-1 du code de la commande publique impose à l’acheteur de prévoir des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens. Ces dispositions s’appliquent aux consultations engagées ou aux avis d’appel à la concurrence envoyés à la publication à compter de leur entrée en vigueur.
Le caractère réservé au travail pénitentiaire ne figure pas parmi les exceptions énumérées par l’article L. 2112-2-1. La réservation ne constitue donc pas, à elle seule, une dispense automatique de clause sociale.
En revanche, l’acheteur n’est pas nécessairement tenu d’ajouter un objectif social sans rapport avec l’organisation déjà prévue. Il peut traduire l’objectif pénitentiaire en véritables obligations contractuelles d’exécution : lieu de production, personnes effectivement mobilisées, respect du seuil de 50 %, périodicité des justificatifs, obligation d’alerte et mesures applicables en cas d’écart. Cette rédaction permet d’articuler la réservation avec la nouvelle exigence sociale, sous réserve que la clause demeure liée à l’objet ou aux conditions d’exécution du marché.
La condition sociale ne remplace pas davantage les autres obligations entrées en vigueur à la même date. Les conditions d’exécution doivent également prendre en compte l’environnement et au moins un critère d’attribution doit porter sur les caractéristiques environnementales de l’offre. Un même dispositif ne doit pas être présenté comme satisfaisant indistinctement toutes ces exigences.
La première étape consiste à identifier la date d’engagement de la consultation. Un marché lancé avant le 22 août 2026 n’est pas soumis à l’article L. 2112-2-1 au seul motif qu’il serait attribué ou exécuté après cette date. Pour une consultation engagée à compter de cette date, il faut ensuite comparer la valeur estimée du besoin aux seuils européens applicables au marché concerné.
Lorsque le seuil est atteint, l’absence de condition sociale n’est possible que dans l’un des quatre cas prévus par l’article L. 2112-2-1 :
L’acheteur qui mobilise une exception doit indiquer ses motifs dans les documents conservés en application de l’article L. 2184-1 lorsqu’il agit comme pouvoir adjudicateur, ou par tout moyen approprié lorsqu’il agit comme entité adjudicatrice. La motivation doit être propre au besoin. Une formule générale affirmant que le marché est déjà « social » parce qu’il est réservé ne reprend aucun des quatre cas légaux.
Pour une consultation réservée au travail pénitentiaire, les documents peuvent distinguer clairement :
En dessous des seuils européens, l’article L. 2112-2-1 ne rend pas la condition sociale obligatoire. L’acheteur peut néanmoins en prévoir une si elle est pertinente et liée au marché. Les règles propres à la réservation pénitentiaire, notamment la mention de la réservation et le seuil de 50 %, demeurent applicables quel que soit ce choix.
Avant la publication, une fiche de contrôle peut donc retracer le montant estimé, la date de lancement, le fondement de la réservation, la clause sociale retenue ou l’exception motivée, ainsi que les moyens de contrôle prévus. Cette traçabilité permet d’éviter qu’un objectif social réel soit fragilisé par une qualification ou une rédaction incomplète.
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