À QUELLES INFORMATIONS DES CANDIDATS LE POUVOIR ADJUDICATEUR EST-IL SOUMIS À L’OBLIGATION DE COMMUNICATION ?

Quels étaient les faits d’espèce ?

L’autorité nationale de gestion des eaux de Pologne avait lancé une procédure d’appel d’offres pour un marché public. Un candidat évincé a intenté un recours pour annuler la décision portant attribution du marché à un autre soumissionnaire, pour procéder à un nouvel examen des offres et pour demander la divulgation de certaines informations. Ladite juridiction a adressé une question préjudicielle à la CJUE sur les limites de la confidentialité des informations fournies dans le cadre des procédures de passation de marchés publics par les soumissionnaires.

Quelle est la portée de l’obligation de traitement confidentiel selon la CJUE ?

Tout d’abord, La CJUE rappelle que les états sont autorisés, selon la directive sur la passation des marchés publics, à établir un régime qui délimite la portée de cette obligation en se fondant sur une notion de secrets d’affaires figurant dans la directive. Cependant, il est impératif que ce régime contienne des règles permettant au pouvoir adjudicateur de refuser exceptionnellement la divulgation d’informations qui ferait obstacle à l’application des lois ou serait contraire à intérêt public.

Ensuite, la CJUE a précisé la portée de l’obligation de traitement confidentiel sur les informations communiquées par les soumissionnaires à propos de leur expérience pertinente, de leurs références, de l’identité et des qualifications professionnelles des personnes proposées pour exécuter le marché des sous-traitants et à propos de la conception des projets. Pour toutes ces informations, le pouvoir adjudicateur doit apprécier si ces informations ont une valeur commerciale qui ne se limite pas au marché concerné et que leur divulgation est susceptible de porter atteinte à des intérêts commerciaux légitimes ou à la concurrence loyale.

S’agissant de l’obligation de traitement confidentiel sur les informations relatives à l’expérience pertinente et aux éléments de référence des candidats :

La CJUE considère que de telles informations ne peuvent pas être qualifiées de confidentielles dans leur intégralité. En effet, l’expérience n’est pas, en règle générale, secrète. Les soumissionnaires doivent, par souci de transparence et pour assurer le respect des exigences de bonne administration et d’une protection juridictionnelle effective, bénéficier d’un accès au moins au contenu essentiel des informations transmises par chacun d’eux au pouvoir adjudicateur à propos de leur expérience et des références en attestant.

S’agissant de l’obligation de traitement confidentiel sur les informations d’identité et de qualifications professionnelles des personnes concernées par le marché des sous-traitants :

La Cour opère une distinction entre les informations permettant d’identifier les personnes physiques/morales et celles portant uniquement sur leurs qualifications/capacités professionnelles.

Pour les données nominatives, la divulgation peut être dérangeante si le groupement entre le soumissionnaire et ses experts/sous-traitants est pourvu d’une valeur commerciale, exposant le soumissionnaire à un risque d’identification quant aux mêmes engagements négociés de manière confidentielle dans d’autres procédure de passation.

Pour les données non nominatives, la cour estime que ces informations sont capitales pour l’attribution du marché et que le principe de transparence et de droit à un recours effectif, imposent leur divulgation à l’ensemble des soumissionnaires.

S’agissant enfin de l’obligation de traitement confidentiel sur les informations relatives à la conception des projets :

La Cour indique qu’il incombe au pouvoir adjudicateur d’examiner si celles-ci constituent des éléments ou contiennent des éléments qui peuvent faire l’objet d’une protection par un droit de propriété intellectuelle (droit d’auteur). Il faudra, le cas échéant, que ces informations soient révélatrices de la personnalité ou de l’expression créative propre à son auteur.
En outre, la publication de cette conception peut porter atteinte à la concurrence loyale, notamment pour le soumissionnaire concerné, réduisant ainsi sa capacité à se distinguer au moyen de la même conception lors de futures procédures de passation de marchés publics. Donc seul le contenu essentiel de la conception doit néanmoins être accessible. 

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