UNE CONCESSION PREVUE IN HOUSE PEUT-ELLE ÊTRE MODIFIÉE SANS NOUVELLE PROCÉDURE ?

Cour de justice de l'Union européenne, 29 avril 2025, "Fastned Deutschland", aff.C 452/23

L’attribution et la gestion des concessions publiques répondent à des règles strictes de mise en concurrence. Toutefois, il est possible, dans certaines conditions, de modifier un contrat de concession sans relancer de procédure, ce qui soulève de nombreuses interrogations lorsque le concessionnaire n’est plus l’opérateur public initial. Dans une affaire récente impliquant l’Allemagne, la Cour de justice de l’Union européenne est venue préciser que cette souplesse juridique peut aussi s’appliquer à une concession initialement conclue en in house, même si le concessionnaire a été entièrement privatisé par la suite.

Une concession initialement in house peut-elle être modifiée sans appel d’offres ?

Dans un arrêt du 29 avril 2025, la Grande Chambre de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que les règles de modification des concessions prévues par le droit européen s’appliquent également aux contrats attribués sans procédure de mise en concurrence à une entité in house. Cette décision concerne la société Tank & Rast, concessionnaire d’aires d’autoroutes en Allemagne, initialement détenue à 100 % par l’État puis privatisée.

La Cour a estimé que la possibilité de modifier un contrat de concession sans nouvelle procédure n’est pas conditionnée à la régularité de l’attribution initiale, dès lors que cette dernière n’est plus contestable. Ainsi, même en l’absence d’un appel d’offres initial, une modification ultérieure reste possible à condition de respecter les critères posés par la directive, notamment celui de circonstances imprévisibles ayant rendu la modification nécessaire.

Quelles sont les conditions pour modifier légalement une concession ?

Selon la CJUE, trois conditions cumulatives doivent être remplies pour modifier un contrat de concession sans engager une nouvelle procédure d’attribution :

-> La modification doit être rendue nécessaire par des circonstances imprévisibles.

->Elle ne doit pas altérer la nature globale du contrat.

-> Le montant de la modification ne doit pas excéder certains seuils définis par le droit européen.

En l’espèce, l’ajout d’infrastructures de recharge pour véhicules électriques sur les aires de service a été considéré comme une adaptation justifiée par l’évolution des besoins publics. La CJUE souligne également que les juridictions nationales ne peuvent pas remettre en cause l’attribution initiale du contrat, si les délais de recours sont expirés.

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