Une influence des critères de sélection sur la méthode de notation des offres ?

Les critères de sélection ont-ils une influence sur la méthode de notation des offres du pouvoir adjudicateur ? 

En principe, le pouvoir adjudicateur est libre dans l'élaboration de la méthode de notation des offres présentées par les candidats. 

Toutefois, le Conseil d'Etat, avec une décision du 20 novembre 2020 (CE, 20 novembre 2020, n° 427761) est venue préciser sa jurisprudence en matière d'élaboration des critères de sélection et de la méthode de notation des offres. 

Le pouvoir public, ou autrement dit l'acheteur, doit dans le cadre de l'examen des offres qui lui sont soumises choisir l'offre la plus économiquement avantageuse. 

Pour cela, le prix est souvent le critère classique par excellence permettant de déterminer cette offre la plus avantageuse économiquement. Néanmoins, le pouvoir adjudicateur dispose d'une certaine marge de manœuvre dans le choix des critères qui seront retenus, s'ils sont en lien avec l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution (article L. 2152-7 du code de la commande publique). Ainsi, le Conseil d'Etat rappelle dans sa décision plusieurs points essentiels à prendre en compte dans la diffusion des critères : 

"Pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Il n'est, en revanche, pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres."

Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur ne peut pas s'en tenir à mentionner uniquement les critères qu'il aurait retenu, mais il doit en préciser la pondération et/ou la hiérarchisation de ces derniers qu'il retient, car la pondération comme la hiérarchisation peuvent être regardées comme étant des critères de sélection des candidats. Ces informations permettront de considérer que la procédure de passation est transparente. 

Une fois ces points rappelés par le Conseil d'Etat, celui-ci se questionne sur la formulation de la méthode de notation du pouvoir adjudicateur : 

"Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation."

Il résulte de ces dispositions que la méthode de notation ne doit pas conduire à la sélection d'une offre qui ne serait pas la plus avantageuse économiquement, ou encore que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre. 

Ainsi, la méthode de notation élaborée par le pouvoir adjudicateur ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération, ou hiérarchisation. 

De surcroît, le Conseil d'Etat souligne également que la méthode de notation ne peut pas être dépourvue de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation, ou à défaut, cela pourrait être non conforme au principe d'égalité de traitement entre les candidats ou de transparence des procédures.

Le juge contrôlera alors la régularité de la méthode de notation de façon concrète au regard du cas d'espèce. 

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