Articles L. 3, L. 2113-13-1, L. 2122-1 et R. 2113-7 du code de la commande publique
L’article L. 2113-13-1 du code de la commande publique permet à un acheteur de réserver un marché ou certains de ses lots à des opérateurs réalisant des activités de production de biens ou de services en établissement pénitentiaire.
Ces opérateurs doivent faire travailler des personnes détenues dans les conditions prévues par les articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire.
L’article R. 2113-7 du code de la commande publique fixe à 50 % la proportion minimale de personnes détenues parmi les personnes employées pour l’exécution du marché.
La réservation produit un effet précis : elle limite le cercle des opérateurs autorisés à présenter une candidature. Elle ne modifie pas, à elle seule, les règles permettant de choisir la procédure de passation.
Un marché réservé demeure un marché public. L’acheteur reste donc tenu de respecter les principes énoncés par l’article L. 3 du code de la commande publique :
La réservation ne doit donc pas être confondue avec une attribution directe.
L’article L. 2122-1 du code de la commande publique autorise une passation sans publicité ni mise en concurrence dans certains cas fixés par décret en Conseil d’État, notamment lorsque la concurrence est inutile ou impossible en raison de l’objet, de la valeur ou des circonstances du marché.
L’existence d’une finalité sociale ou le souhait de soutenir le travail pénitentiaire ne constitue pas, à lui seul, un de ces cas.
L’acheteur doit ainsi déterminer séparément :
La décision de réserver doit être mentionnée dans l’avis d’appel à la concurrence ou, lorsqu’un tel avis n’est pas publié, dans les documents de la consultation.
Cette mention doit être suffisamment claire pour permettre aux opérateurs de comprendre que le marché est réservé sur le fondement de l’article L. 2113-13-1.
Une réservation annoncée tardivement, seulement lors de l’analyse des candidatures, porterait atteinte à la transparence de la procédure.
La préparation doit commencer par une définition précise du besoin et un sourcing documenté.
Le sourcing peut servir à identifier :
Il ne doit cependant pas conduire à préparer la consultation pour un opérateur déterminé ou à lui communiquer des informations privilégiées.
Les documents de la consultation devraient notamment préciser :
Dans un marché comportant plusieurs lots, la réservation peut ne concerner que les lots compatibles avec les capacités de production identifiées.
Chaque opérateur candidat doit être examiné individuellement. L’acheteur doit vérifier qu’il exécutera effectivement les prestations dans le cadre d’une activité de production réalisée en établissement pénitentiaire et qu’il respectera la proportion minimale prévue par l’article R. 2113-7.
Le contrôle ne doit pas porter sur l’effectif général de l’entreprise lorsque celui-ci ne correspond pas aux personnes mobilisées pour l’exécution du marché.
Une fiche d’analyse peut retracer :
L’éligibilité ne remplace pas l’analyse de l’offre. Parmi les candidats remplissant les conditions de la réservation, l’acheteur doit appliquer les critères annoncés dans les documents de la consultation.
Il doit conserver les éléments relatifs à la publicité, aux candidatures, à l’évaluation des offres et à la décision d’attribution.
Une confusion entre marché réservé et marché négocié sans concurrence peut entraîner :
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