UN REFERE PRECONTRACTUEL, DEUX RERERES PRECONTRACTUELS, ET UN TROISIEME ?

Est-il possible de former trois référés précontractuels ? 

C'est avec une décision du 8 décembre 2020 (CE, 8 décembre 2020, n° 440704), que le Conseil d'Etat est revenu sur la possibilité pour un opérateur économique évincé d'une procédure de passation d'un contrat public, d'exercer un troisième référé précontractuel. 

Toutefois, cette circonstance par laquelle le candidat évincé se voit reconnaître la possibilité d'exercer deux référés précontractuels au cours desquels il aurait pu soulever le manquement dont il se prévalait, et qu'il en forme un nouveau, n'est envisageable que si le délai de suspension de la signature du contrat n'est pas expiré, mais également, si le contrat litigieux n'a pas été signé. 

Une solution exceptionnelle ? 

Cette problématique n'est pas nouvelle, elle a été également traitée par le Conseil d'Etat dans une décision du 29 juin 2020 concernant le référé suspension (CE, 29 juin 2020, Société Eaux douces, n° 435502).

En effet, le Conseil d'Etat a retenu dans cette affaire concernant le référé suspension : 

"Il en résulte que la circonstance que le juge des référés a rejeté une première demande de suspension présentée sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que la même partie saisisse ce juge d'une nouvelle demande ayant le même objet, notamment en soulevant des moyens ou en faisant valoir des éléments nouveaux, alors même qu'ils auraient pu lui être soumis dès sa première saisine. Une telle demande trouve son fondement non dans les dispositions de l'article L. 521-4, qui ne sauraient être utilement invoquées lorsque le juge des référés a rejeté purement et simplement une demande aux fins de suspension, mais dans celles de l'article L. 521-1."

Ainsi, pour le Conseil d'Etat, la formation de plusieurs référés suspensions avait également été admise, cela s'explique notamment au regard du fait que l'ordonnance prononcée par le juge à l'occasion de ce recours n'est pas revêtue de la chose jugée. 

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