UNE CLAUSE DE CONCESSION PEUT-ELLE FAUSSER L’ÉGALITÉ ENTRE CANDIDATS ?

CE, 16 juin 2026, Société Suez Eau France, n° 513564

Le juge du référé précontractuel peut-il contrôler le contenu d’une clause du contrat ?

Oui. Le Conseil d’État confirme que le juge du référé précontractuel peut vérifier si une clause du dossier de consultation porte atteinte au principe d’égalité entre les candidats. L’acheteur public ou l’autorité concédante conserve une liberté pour définir son besoin. Toutefois, cette liberté n’est pas absolue. Une clause ne peut pas imposer des contraintes qui avantagent ou désavantagent certains candidats si ces exigences ne sont pas nécessaires à la bonne exécution du contrat.

Cette solution est importante pour les candidats évincés : une clause apparemment technique peut être contestée lorsqu’elle influence la construction des offres, augmente les charges de certains opérateurs ou favorise indirectement le titulaire sortant.

Une obligation financière imposée aux candidats peut-elle favoriser le concessionnaire sortant ?

Oui, lorsque cette obligation n’est pas justifiée par les besoins réels du service. Dans cette affaire, le règlement de consultation imposait au futur délégataire de reprendre un contrat d’achat d’eau décarbonatée auprès de la société Suez Eau France, également candidate à l’attribution de la concession.

Cette obligation représentait une dépense importante pour les candidats. Le juge a retenu qu’elle était susceptible d’avantager la société bénéficiaire de ces achats, alors même qu’il n’était pas établi que les volumes imposés étaient nécessaires pour assurer le service public de l’eau potable pendant toute la durée de la concession.

Le Conseil d’État rappelle ainsi qu’en commande publique, les clauses du contrat doivent être objectivement justifiées. À défaut, elles peuvent entraîner l’annulation de la procédure si elles ont pu léser un candidat en l’empêchant de présenter une offre plus compétitive.

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