Articles L. 3113-2-1, L. 3113-3 et R. 3113-1 du code de la commande publique
Le mécanisme du contrat réservé au travail pénitentiaire n’est pas limité aux marchés publics.
L’article L. 3113-2-1 du code de la commande publique prévoit expressément que des contrats de concession peuvent être réservés à des opérateurs économiques qui les exploitent dans le cadre d’activités de production de biens ou de services réalisées en établissement pénitentiaire et qui font travailler, à ce titre, des personnes détenues dans les conditions prévues aux articles L. 412-10 à L. 412-18 du code pénitentiaire.
La différence avec un marché public tient à la nature du contrat et à son économie, mais le législateur a donc souhaité permettre aux autorités concédantes de mobiliser elles aussi le travail pénitentiaire dans le cadre de leur politique de commande publique.
Une condition quantitative doit cependant être respectée.
L’article R. 3113-1 du code de la commande publique fixe à 50 % au minimum la proportion exigée pour mettre en œuvre cette réservation. Le même article impose à l’autorité concédante de faire apparaître sa décision de réserver dans l’avis de concession.
La réservation ne constitue donc pas un mode d’attribution directe. Elle détermine la catégorie des opérateurs susceptibles de participer à la procédure, tandis que les règles applicables à la passation de la concession continuent de devoir être respectées.
Le code encadre également l’articulation entre la réservation pénitentiaire et les autres formes de concessions réservées.
L’article L. 3113-3 interdit à l’autorité concédante de réserver simultanément une même concession aux opérateurs relevant du travail pénitentiaire et à d’autres opérateurs relevant des dispositifs réservés au handicap ou à l’insertion lorsque ces derniers ne remplissent pas eux-mêmes les conditions propres au dispositif pénitentiaire.
Il faut donc éviter une rédaction générale qui annoncerait indistinctement une concession « sociale » ouverte à plusieurs catégories d’opérateurs sans préciser le fondement de la réservation.
La première étape consiste à vérifier que les caractéristiques économiques et techniques de la concession permettent réellement une exploitation reposant sur des activités de production réalisées en établissement pénitentiaire.
Un sourcing préalable peut être utile pour identifier les opérateurs susceptibles d’exécuter le contrat dans ces conditions et pour éviter de construire une procédure juridiquement possible mais matériellement dépourvue de candidats.
L’avis de concession doit ensuite mentionner expressément la réservation. Cette exigence résulte directement de l’article R. 3113-1.
Les documents de la consultation ont intérêt à préciser de manière cohérente :
Le contrat doit enfin permettre de suivre ces conditions pendant son exécution.
La collectivité peut notamment prévoir une périodicité adaptée pour la transmission des informations nécessaires, une obligation d’alerte lorsque l’organisation de l’exploitation évolue ainsi que les conséquences contractuelles proportionnées d’un éventuel manquement.
Cette anticipation est importante : la réservation constitue une condition structurante de la procédure. Elle ne doit pas être traitée comme une simple mention formelle ajoutée à l’avis.
Enfin, l’autorité concédante doit distinguer très clairement les différents régimes de réservation. Si son objectif est d’ouvrir la procédure à plusieurs catégories d’acteurs sociaux, elle doit vérifier au préalable que l’architecture envisagée est compatible avec l’article L. 3113-3 et ne conduit pas à placer dans une même procédure des opérateurs soumis à des conditions d’éligibilité différentes.
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