MANQUEMENTS PASSES ET EXCLUSION POSSIBLE D'UN CANDIDAT A UN APPEL D'OFFRES

Le passé d'un opérateur économique est-il pris en compte dans l'examen des candidatures ?

OUI -  L'article L. 2141-7 du code de la commande publique accorde la possibilité à un acheteur d'exclure un candidat qui, lors des trois années précédentes, a été sanctionné au paiement de dommages-et-intérêts, à la résiliation de son contrat antérieur ou a fait l'objet d'une sanction analogue du fait d'un manquement grave à ses obligations contractuelles. 

En se fondant sur cette base juridique, le département de la Gironde a décidé d'exclure une société de la procédure de passation pour un accord-cadre à bons de commande, concernant des travaux dans les collèges. En effet, il avait déjà attribué deux marchés, encore en cours, à cet opérateur et a pu observer des entorses aux obligations contractuelles, imputables à cette société.

Pour motiver son choix, la collectivité a énuméré cinq manquements qui, selon elle, justifie une exclusion, dans une lettre adressée à la société lors de la procédure contradictoire : En premier lieu, le non-respect des clauses notamment celles concernant les prestations à exécuter en période de préparation telles que décrites dans les documents du marché ; en deuxième lieu, le non-respect des prescriptions d'ordre de service ; en troisième lieu, le non-respect du rôle et de la mission des assistants à maître d'ouvrage, en particulier, le maître d'oeuvre et le coordonnateur de sécurité et de protection de la santé ; en quatrième lieu, la non-déclaration de sous-traitance aboutissant à une mise en demeure par le maître d'ouvrage ; en cinquième lieu, les réclamations financières récurrentes pour des prestations incluses dans les documents  du marché et prévues au stade de l'offre.

Estimant cette décision inique, la société a saisi le juge d'un référé précontractuel. Le tribunal administratif de Bordeaux s'est alors exprimé dans une ordonnance en date du 27 janvier 2023 (n°2206735) sur la légalité de cette exclusion. La juridiction a énuméré les manquements aux obligations contractuelles de la société requérante par rapport aux cinq critères dressés par le département et a regardé l'exclusion de la candidature, comme conforme à l'article L. 2141-7 du code la commande publique. 

Cette possibilité est-elle assimilable à une exclusion de plein droit ?

NON - Alors que certaines candidatures sont immédiatement refusées en raison de condamnations pénales antérieures ou de liquidation judiciaire, l'article L. 2141-7 précité ne condamne pas l'opérateur économique au bannissement systématique mais subordonne sa candidature à une évaluation, par le pouvoir adjudicateur, sur son professionnalisme et la diligence de son engagement dans le respect des clauses contractuelles. 

Pour cette raison, l'acheteur doit vérifier que le candidat ne détient pas d'autres éléments qui permettent de combler les insuffisances passées. A titre d'illustration, le pouvoir adjudicateur peut considérer que les nouvelles mesures organisationnelles mises en place par l'entreprise sont suffisamment satisfaisantes pour éviter une répétition des irrégularités contractuelles.

Ainsi, le juge vérifiera l'existence d'une procédure contradictoire organisée par l'acheteur, durant laquelle l'opérateur a été mis à même de présenter ses observations dans un délai raisonnable.

D'ailleurs, dans l'ordonnance susmentionnée, le tribunal administratif de Bordeaux a validé la procédure contradictoire supervisée par le maître d'ouvrage ainsi que l'envoi de la lettre listant les critères d'exclusion à l'entreprise candidate, pour assurer une totale transparence dans le processus.

Par conséquent, la requête de la société a été rejetée.

Retrouvez toutes nos actualités sur le Droit des Contrats publics : 

UN ENCADREMENT AU RECOURS A LA PROCEDURE CONCURRENTIELLE AVEC NEGOCIATION ?

QUEL IMPACT SUR LA PROCEDURE EN CAS D'ABSENCE D'UN DES MEMBRES DU JURY ?

COMMENT LE CHOIX D’UNE PONDÉRATION DES CRITÈRES PEUT S’OPPOSER AU PRINCIPE DE L’OFFRE ÉCONOMIQUEMENT LA PLUS AVANTAGEUSE ?

Dans le cadre du contentieux en matière de Droit des Contrats Publics, le Cabinet Lapuelle est disponible pour vous accompagner.

Vous pouvez également trouver sur le lien suivant, de nombreux modèles de courriers, notes juridiques et guides en matière de droit public général, qui sont à votre disposition sur le site Lapuelle Juridique et plus précisément de droit de la commande publique.

Pour toute autre question, vous pouvez contacter votre cabinet juridique ou prendre rendez-vous. 
 
Maître Clémence LAPUELLE - 38 rue Alsace-Lorraine - 31000 TOULOUSE - Tél. : 05 61 38 27 17 - Mail : lapuelle@cabinetlapuelle.com