MARCHÉ PUBLIC : QUAND PEUT-ON RECOURIR À LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICATION ?
CJUE, 9 janvier 2025, aff.C-578/23
Le recours à la procédure négociée sans publication préalable dans les marchés publics est une dérogation strictement encadrée par le droit européen. L'une des exceptions à la règle générale de publicité concerne la protection de droits exclusifs. Cependant, cette dérogation n'est possible que sous certaines conditions précises, notamment lorsque la nécessité de protéger ces droits n'est pas imputable au pouvoir adjudicateur lui-même. Une récente décision de la CJUE a précisé les modalités d’appréciation de cette imputabilité, apportant ainsi des éclairages importants pour les acteurs publics et privés impliqués dans la passation de marchés publics.
Quelles sont les conditions permettant de recourir à une procédure négociée sans publicité ?
La procédure négociée sans publication est dérogatoire à la règle générale de publicité des marchés publics. L'article 31 de la directive 2004/18/CE autorise cette dérogation lorsque des raisons techniques ou la protection de droits d'exclusivité rendent nécessaire le recours à un seul opérateur économique.
Toutefois, cette possibilité est conditionnée par des circonstances précises. Selon un arrêt récent de la CJUE, le pouvoir adjudicateur ne peut invoquer la protection de droits exclusifs si cette situation résulte de son propre comportement antérieur.
Quelles sont les implications juridiques de cette décision pour les marchés publics ?
La Cour précise que la protection des droits exclusifs ne peut être invoquée lorsqu’elle découle des actes du pouvoir adjudicateur.
Dans l’affaire opposant la Direction générale des Finances (DGF) à l’autorité de la concurrence tchèque, cette situation a été examinée : la DGF avait utilisé la procédure négociée pour la maintenance d’un système d’information sans avoir démontré que le marché ne pouvait être exécuté que par la société titulaire des droits.
En cas d'infraction, le recours à cette procédure ne peut donc être justifié si l'origine de l'exclusivité est imputable au comportement du pouvoir adjudicateur, ce qui a été confirmé par la CJUE.
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